辖区内违法建筑出现问题，市场监管部门有哪些风险？
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....来源：市场监管半月沙龙
【编者按】
违法建筑最显著的特征是其不合法性，正是这一点，决定了不能允许它“出生”，一有蛛丝马迹就应予以扼杀（由主管部门责令停止建设）；即使不小心“出生”了，也应从物质上将它摧毁（予以限期拆除）。因此，违法建筑由于法律上的原因，它被禁止进入市场，当然就无法与市场监管相遇，就不能成为市场监管的对象。
但现实的情况要复杂得多。出乎意料的事实是，违法建筑不仅看得见摸得着地“出生”了，而且还存在着。因为违法建筑现实地存在着，因此就会有人居住，就会有人使用；就会有人出租，就会有人承租；就会有人在里面生活，也就会有人在里面从事生产经营。于此，违法建筑就与市场监管相遇了。
违法建筑与市场监管相遇的第一种情形是，主管部门将违法建筑信息告知市场监管部门时该如何办？如《浙江省违法建筑处置规定》第二十二条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府应当及时将违法建筑处置决定及其执行情况，书面告知质量监督、工商行政管理、食品药品监督、税务、文化、安全生产监督、公安等部门和供电、供水、供气等单位。”在此情况下，当有单位或者个人以违法建筑作为生产、经营场所申请办理相关证照、登记或者备案手续的，市场监管部门应不予办理。
违法建筑与市场监管相遇的第二种情形是，主管部门未将违法建筑信息告知市场监管部门。在这种情况下，根据职责法定原则和《中华人民共和国行政许可法》第三十一条关于“行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”的规定，市场监管部门无权要求申请人提供其经营场所所在的建筑物是否为违法建筑的证明材料。申请人对此要求也可拒绝。因此，在此情形下，只要申请人的申请事项材料齐全、符合法定形式，就应给予办理。
违法建筑与市场监管相遇的第三种情形是，在日常监管中对一般经营场所实施检查时是否应检查该经营场所所在的建筑物是否为违法建筑。在大多数情况下，经营场所既是设立条件又是登记事项。无论企业组织法还是企业登记法，对经营场所日常监管的具体的、明确的规定是，当登记事项发生变更时，未依法办理变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的处以一定的罚款；情节严重的，吊销营业执照。这与《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）关于加强市场主体住所（经营场所）管理的规定也是相一致的：“工商行政管理机关根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题。对于应当具备特定条件的住所（经营场所），或者利用非法建筑、擅自改变房屋用途等从事经营活动的，由规划、建设、国土、房屋管理、公安、环保、安全监管等部门依法管理；涉及许可审批事项的，由负责许可审批的行政管理部门依法监管。”可以说，这就是市场监管部门在日常监管一般经营场所时的法定职责和要求。于此职责之外的任何监管要求恐怕于法无据，不符合依法行政的要求，违背了法无授权不可为的基本原则。
违法建筑与市场监管相遇的第四种情形是，对许可事项中涉及经营场所的监管。在有关行政许可对经营场所的实施与监管中，与前述日常监管相比，其内容要多，其要求要高。如《中华人民共和国食品安全法》规定，食品生产经营应具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离。《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》规定，食品小作坊、小餐饮店、小食杂店在办理登记，要提供生产加工或者经营场所平面图；保持经营场所环境卫生整洁；生产加工区和生活区按照保障食品安全的要求相隔离；食品处理区不得设置卫生间；生产加工场所不得存放有毒、有害物品和个人生活物品。显然，这些对食品生产经营场所的要求，其目的是为了保障食品安全。食品生产经营场所所在的建筑物，是否为违法建筑，与保障食品安全没有直接关系。因此，有关食品安全的法律法规对此不作规定，相应地，负责食品安全监管工作的市场监管部门也就无此职责。对于由其他主管部门实施行政许可的事项，如教育培训、民用爆炸物品、危险化学品等事项的经营场所的监管，毫无疑问，应该由许可部门履行监管职责。市场监管部门只是在市场监管职责范围内履行上述第三种情形的监管责任。
违法建筑与市场监管相遇的第五种情形是，对特别经营场所的监管。特别经营场所，目前主要为《娱乐场所管理条例》规定的娱乐场所、《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的“网吧”、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定的各种“交易所”。从法律规定和实际监管情况来看，对这些特别经营场所的监管比对许可事项中经营场所的监管更为严格，不仅有对经营场所内部管理的要求，还有外部要求，如不得在居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内，居民住宅区和学校、医院、机关周围，车站、机场等人群密集的场所，建筑物地下一层以下，与危险化学品仓库毗连的区域设立娱乐场所；不得在中小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内设立互联网上网服务营业场所等。根据实际需要，有时还会对特别经营场所实行数量控制。由于对特别经营场所的经营活动实行行政许可、行政审批制度，如法律法规无特别规定，对特别经营场所的监管责任应该由实施行政许可、行政审批的部门来承担。对市场监管而言，其监管职责应与前述第三种情形相当。
违法建筑与市场监管相遇的第六种情形是，无证无照经营监管中的经营场所问题。一般来说，市场监管部门查处无证无照经营行为，关注的重点是行为的违法性和社会危害性。至于其经营场所是违法建筑还是合法建筑，一般不会影响对无证无照经营行为的认定和处理结果。
相关建议
违法建筑，以及更大范围的房产物权保护与利用、房产性质与功能设施等问题，在市场监管中是会经常遇到的问题。把这些问题解决好，对进一步深化“放管服”改革，优化营商环境，推进高质量发展具有重要意义。为此，建议：第一，加强研究，从理论上把住所、经营场所、房屋、建筑物的关系说清楚。如住所的功能是什么，经营场所的条件是什么，为什么公司法规定住所而没有规定经营场所，安全有保障但又一时拆不掉的违法建筑作为经营者的住所、经营场所是否允许，即将要拆迁的房子为什么就不让发营业执照等。有太多的问题，需要从理论上把它弄明白，改变长期存在的错误的认识与作法。第二，总结商事制度改革特别是注册资本制度改革以来住所、经营场所登记、监管方面的经验与问题，进一步放宽政策，完善立法，深化改革。第三，研究制定市场监管部门对一般经营场所、涉许可事项经营场所、特别经营场所的监管规则，明确监管细则，划分监管边界，保证监管到位。第四，清理现有关于住所、经营场所的法律规范，找出其中的问题，分析原因，为修订完善相关法律法规作好准备。
就违法建筑而言，它不是市场监管的对象；就经营场所来说，它不是市场监管的最重要事项。但这个问题又经常成为大家讨论的话题、关注的热点，原因往往就在于市场监管系统可能有干部被问责了。为什么总觉得有些人被问责追责是很冤的，为什么会有不是工作做得不好而是运气不好的说法呢？实际上，在强化问责追责的同时，改进问责追责仍有必要。一是改变问责思维，不搞有责推定。避免只要出事了，监管部门、监管人员肯定监管不到位、肯定有责任的简单化倾向。坚持实事求是的思想方法，让确实应该承担责任的人负起责任来。二是坚持尽职不担责，真正把“尽职照单免责、失职照单问责”原则贯彻好，落到实处。三是要找准责任人，不要把该由当事人承担的主体责任变成监管者的责任，不要把该由主管部门承担的法定责任变成其他部门的指定责任，不要把该由决策者承担的领导责任变成下属的法律责任。四是追究法律责任要讲因果关系，要经得起常识和逻辑的检验，要经得起事实、法律、历史的考验。五是在遭遇不公平的处理时，当事人要拿起法律武器保护自己，同事同仁要帮着呐喊、争取，所在单位乃至系统也要向有关部门做好解释、说明工作。
作者为浙江省市场监管局杨财标，原文刊载于《市场监督管理》半月刊2020年第7期
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